STF define em Repercussão Geral que não incide ICMS sobre demanda contratada de energia.
Decisão do STF fortalece tese que pode beneficiar indústrias que possuem alto consumo de energia.
TRIBUTÁRIO
Erick Fernnando da Silva Preisler
10/11/20211 min read
No dia 24/04/2020, o Supremo Tribunal Federal negou provimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina, fixando a seguinte tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.".
O pano de fundo desta discussão decorre do fato de que muitos contribuintes que necessitam de muita energia, habitualmente contratam diretamente com a concessionária uma demanda reservada de energia, mas nem sempre acabam utilizando-a em sua totalidade. No ponto de vista dos fiscos estaduais o ICMS deveria incidir tanto sobre a demanda consumida, quanto sobre a demanda contratada, vez que o valor total da operação inclui estas duas tarifas.
No entanto, após diversos questionamentos em juízo sobre a legalidade desta cobrança, os contribuintes obtiveram êxito em sua tese de que a demanda de potência elétrica, não é, per se, fato gerador de ICMS. Isto porque só é legítima a cobrança deste tributo, quando de fato houver a utilização da energia elétrica.
Esta decisão impacta todos os consumidores de energia sujeitos à tarifa binômia (Grupo A - tensão de fornecimento > 2,3 kV), como indústrias, shoppings e grandes lojas.
Vale destacar que esta matéria já havia sido analisada pelo STJ em 2009, quando foi editada a súmula nº 391 a qual fixou a tese de que “o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Ademais, é importante relembrar que ao julgar o REsp 1.299.303/SC, este mesmo Superior Tribunal de Justiça reconheceu o direito do usuário do serviço de energia de pedir a restituição do ICMS indevidamente incidente sobre a energia contratada.
Diante deste cenário, é possível que os contribuintes sujeitos ao pagamento indevido deste tributo ingressem em juízo pleiteando a restituição do ICMS pago à maior nos últimos 5 anos.
O escritório Preisler Advocacia Empresarial permanece à disposição para prestar esclarecimentos sobre este ou outros temas.
Erick Fernnando da Silva Preisler
OAB/SC nº 58.167
contato@preisler.com.br
